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【50人論壇實錄】廖愛敏:保理糾紛解決的國內國際視角

 

2019年9月20日,中國供應鏈金融(商業保理)五十人論壇2019年(秋季)會議暨前海國際保理論壇成功召開。本次論壇以“創新包容、高質量發展、先行示范”為主題,五十人論壇專家委員,政府有關部門領導,國內供應鏈金融、商業保理領域知名專家學者,高等院校專家教授和商業保理企業界人士齊聚一堂,深入交流先行示范區、粵港澳大灣區及監管新形勢背景下供應鏈金融、商業保理發展機遇與挑戰,共同探討如何推進供應鏈金融、商業保理創新發展,高質量發展,更好踐行普惠金融理念,助力民營小微企業發展,助力實體經濟發展。專家們的前沿觀點和智慧火花道出核心癥結,點明解決辦法,為推進我國供應鏈金融和商業保理事業發展提供了智力支持。


中國供應鏈金融(商業保理)五十人論壇專家委員、北京市煒衡(深圳)律師事務所高級合伙人廖愛敏應邀出席了本次會議,并發表了精彩演講,以下是論壇整理的速記內容,部分內容有刪改。


大家好!感謝給我這個機會,我今天的分享主題是議題第五項,保理與供應鏈金融的合規發展與風險防控,剛才郭總已經就法律風險防控做了一些基礎的介紹,我的分享題目是保理糾紛解決的國內國際視角。


法律合規是風險控制中非常重要的環節,法律適用和糾紛解決的路徑是風險防控最后一道防線,糾紛解決的路徑要選擇好的話,就要先行布局,因為選擇不同的解決路徑會有不同的結果和效果。


我先講國內視角。目前我國商業保理糾紛解決法律適用主要是《合同法》的規定,第79--83條、第87條等。相關的法律適用條文還有《民法通則》中的條款,如第54、55條,第57--62條,第84--89條,第91條,第111--116條等,主要是涉及到債轉移的法律規定。《民法總則》中也有相關的適用條款,如第133--160條、第199條等。《物權法》中有關于應收帳款界定的條款,如第223條。從《合同法》到《民法通則》、《民法總則》、《物權法》等都有適用于保理糾紛解決的法律規定。


但是,我們注意到,在《合同法》428條15大類合同中找不到保理合同的名字,而在司法實踐中和保理合同糾紛解決的司法判例適用中,目前主要運用的是最高法院民二庭2015年12月24日出臺的《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》中相關規定,以及各地方法院出臺的審判紀要,如天津市高級法院2014年11月19日出臺的《關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(一)》、2015年8月12日出臺的《關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(二)》,北京市高級法院民二庭2015年5月出臺的《當前商事審判中需要注意的幾個法律問題》,湖北省高級法院民二庭2016年11月出臺的《當前商事審判疑難問題裁判指引》,深圳前海合作區法院2017年1月3日出臺的《關于審理前海自貿區保理合同糾紛案件的裁判指引(試行)》等,尤其是深圳前海法院的《裁判指引》是全國首創。


現在令人振奮的是,保理合同已經正式列入正在編纂的《民法典-合同篇-保理專章》,目前已經通過討論稿,給了六條到八條的篇幅,一旦通過全國人大會,這就是我們保理行業重要的里程碑,是質的飛躍。以前是沒有名稱的,現在法律上有名了。具體的討論稿條文在保理協會培訓時講過多次,這里鑒于時間關系不再講。另外,最高人民法院“關于審理保理糾紛案件的司法解釋(征求意見稿)”已經出了十幾稿了,現在還正在討論中,還沒那么快出臺。


關于保理糾紛解決路徑選擇方面,主要有三個:訴訟、仲裁、調解。這都是有法律依據的,《民事訴訟法》、《仲裁法》和《人民調解法》。近期最高法院多次出臺司法解釋,鼓勵推行商事仲裁或調解。如目前法院立案時先調解,實行訴前調解,這是必須要走的途徑,調解不了再進入正式訴訟的實際審理程序。另外有一個路徑,強制執行公證,我個人認為這不是個獨立的解決路徑,若公證合同發生糾紛的話,申請強制執行要有一定法定條件,而商業保理涉及三方主體法律關系復雜,不適合用強制執行公證,但是,在盡職調查、轉讓通知書送達等環節可以予以運用公證手段。


在路徑選擇中剛才說了訴訟路徑,從全國法院的裁判案例來分析,保理合同在訴訟中有非常多的難題、難點,這些我以前也有講過,不再重復。

 

路徑選擇中還包括了仲裁,商事案件選擇仲裁,尤其是對民營企業來講我認為是非常有利的路徑。因保理涉及到三方法律主體、法律關系復雜,選擇仲裁也有一定的難點,如存在保理合同爭議解決方式和基礎交易合同解決方式不一致的問題,如何解決?我這兒有一個選擇仲裁的示范條款,可以克服這個難點。如【一般性示范條款:凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,均應提交海南國際仲裁院按照現行仲裁規則在深圳進行仲裁,仲裁裁決是終局的,對雙方具有約束力(在暗保理、融資型保理、反向保理等類型的保理合同中均可以適用)】,【商業保理業務中需買方同意采用仲裁---在明保理、正向保理類型中適用, 在應收賬款轉讓通知書中設置如下條款:賣方提出,將基礎交易合同的爭議解決方式變更為由海南國際仲裁院在深圳仲裁解決,即因履行本通知所列基礎交易合同引起的或與本通知所列基礎交易合同有關的爭議,均提請海南國際仲裁院在深圳進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方均有約束力。如貴方同意這一變更,則本通知及回執共同構成賣方與貴方就解決本通知所列基礎交易合同爭議的仲裁協議。】 一定要在應收帳款轉讓通知書中設置這個條款。法院訴訟過程中,有可能增加第三人,有可能不合并審理。基礎交易爭議選的是法院,保理合同選的是仲裁,分開做就很麻煩。這個可以在應收賬款轉讓通知書中予以克服。


路徑選擇還有調解,近期最高院多次發文鼓勵調解。現在深圳市保理協會成立了行業調解中心,我們應該比較好的運用協會調解中心對會員企業進行調解。


我再講講國際視角。國際公約中與保理相關的是《國際保理公約》和《聯合國國際貿易中應收帳款轉讓公約》。FCI制定的《仲裁規則》,有自己的仲裁員,同時還有一個《保理電子數據交換規則》。除了這個之外,隨著開展反向保理業務的保理商越來越多,FCI于2018年推出了 FCIreverse平臺,FCI會員可以在其中開展反向保理業務,此外,FCI還發布了與之配套的《FCIreverse通則》。


解決國際保理糾紛的還有一個國際示范法,現在通行的是FCI的《保理示范法》和聯合國國際貿易法委員會制定的《擔保交易示范法》。

國際保理糾紛解決路徑,通行的是商事仲裁和商事調解。剛才已經講過FCI的商事仲裁規則,這個層面還有商事調解,商事調解是由聯合國貿易法委員會制定的《國際商事調解示范法》。


最后我提一下《新加坡調解公約》,2019年8月7日由46個國家簽署了《新加坡調解公約》,商事案件調解機構的和解協議在成員國之間有強制效力,國際仲裁的裁決書在成員國之間也有強制效力。


作為國內的保理協會如何和FCI國際仲裁進行對接?我們正在做嘗試與溝通;國內仲裁機構與FCI國際仲裁員的對接,海南國際仲裁院也在和FCI在溝通,在國際仲裁方面進行協調與合作。另外,商業保理協會調解中心可以參照《新加坡調解公約》,嘗試探討國內調解與國際調解的接軌等。


以上是拋磚引玉。在此感謝商業保理專委會學術委員萬波律師,上述關于國際視角部分是引用了萬波律師參與撰寫的《商業保理理論、實務與案例教程》中的部分內容。我是負責國內視角部分。我的發言與分享到此。


來源:供應鏈金融五十人論壇


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