lgogo

           


必備手冊!輕松跳過商業保理合同糾紛那些坑

 

文章導讀大綱

1、商業保理合同性質解析

2、商業保理合同成立與生效法律實務

3、商業保理電子合同解析

4、保理合同審查要點

5、簽訂保理合同注意事項


法律關系的準確界定是裁判和解決商業保理合同糾紛的前提,商業保理合同具有突出的商業慣例特點,由于商業保理社會實踐的復雜性,各種功能排列組合衍生出不同的法律特性,給商業保理合同的法律關系認定帶來了挑戰。


一、商業保理合同性質解析


保理合同并非《合同法》規定的有名合同,根據一般認識,可對商業保理合同作如下定義:保理合同是債權人、保理商等平等民事主體之間以保理商受讓應收賬款并向債權人提供應收賬款融資、管理、催收、壞賬擔保等內容而達成的設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。


由于認識角度及出發點不同,在商業保理合同的性質認定過程中,存有較大的爭議,主要存在三派觀點。


 (一)委托代理說


此類觀點認為,商業保理和托收一樣,都是債權人與保理商之間的一種委托代理關系。債權人和保理商之間存在代理關系,保理商受債權人的委托,以自己的名義追償貨款,在買家不履行債務時,進口保理商負責追償,并按照債權人和出口保理商的協議向債權人支付款項,這與大陸法的間接代理和普通法的隱名代理相似。例如,英國的Factors Act(1889)就將保理視為具有商事代理的性質;又如,加拿大《1982年保理商法》參照英國Factors Act(1889)也將保理商局限于代理人,規定保理商可以經過委托人同意處分貨物、通過質押貨物進行融資,但是保理商的一一切行為都不得超出委托人的指示和授權。


(二)債權質押說


此類觀點認為,保理業務是債權人向保理商申請借款,并以債權人對買家華有的債權出質給保理商作為擔保。各國立法大都允許以應收賬款設立質押,鋼如。《德國民法典)規定:“對請求給付的權利的質權”;我國臺灣地區《民法典)線定:“可讓與之債權及其他權利均得為質權之標的物。”聯合國國際貿易法委員會編寫的《擔保交易立法指南》指出,許多財產權雖無擔保權之名,但卻具有擔保功能,這些財產權包括:為擔保目的而轉讓有形資產的所有權;為擔保目的而轉讓應收款以及各種形式的保留所有權,因此,建議擔保交易立法應管轄具備擔保功能的各種交易,并將保理作為《擔保交易立法指南》涵蓋的融資做法實例。


我國財政部頒布的《關于企業與銀行等金融機構之間從事應收債權融資等有關業務會計處理的暫行規定》財會[2003]14號)規定:“企業在出售應收債權的過程中如附有追索權,即在有關應收債權到期無法從買家處收回時,銀行有權利向出售應收債權的企業追償,或按照協議約定,企業有義務按照約定金額自銀行等金融機構回購部分應收債權,應收債權的壞賬風險由售出應收債權的企業負擔。在這種情況下,應按本規定中關于對以應收債權為質押取得借款的會計處理原則執行”。我國目前的《民事案件案由規定》沒有保理合同糾紛這類案由,法院立案時確定的案由多為金融借款合同糾紛,部分法院判決認定名為保理,實為借貸在一定程度上佐證了這派觀點。


  (三)債權轉讓說


此類觀點認為,商業保理是債權人向保理商轉讓其對買家的應收賬教債權,保理商向債權人支付一定金額的對價,保理商替代債權人成為新的債權人。為適應商品經濟發展的需要,源于羅馬法的債權轉讓制度為各國民法所承表。《法國民法典》第1689--1701條共13條規定了債權及其他無形權利的轉移,《德國民法典》第398--419條共22條規定了債權的轉移和債務的承擔;《意大利民法典》第1538 1548條共11條規定了債權和其他權利的讓與,此外,《荷蘭民法典》和《日本民法典》都規定了債的轉移。我國部分學者提倡保理的債權轉讓性質,例如,黃斌(2007)認為保理商向供貨商提供融資的前提是供貨商向保理商轉讓債權,轉讓債權是保理的主要業務,其他業務都是債權轉讓的產物,應收賬款轉讓是國際保理業務法律關系的核心。


二、商業保理合同成立與生效法律實務


根據我國的《合同法》,商業保理合同屬于種無 名合同,即《合同法)明確招定的十五類合同類型以外的合同類型。同其他類型的合同一一樣,商業保理合司也受到《合同法》的調整和約束。合同的成立與生效,在《合同法》中是兩個不同的概念,兩者既有區別,又有聯系。最大的區別就在于合同成立并非意味著合同一定生效,最大的聯系就是合同生效以合同成立為前提條件。兩者在法律實踐中也是非常容易產生爭議的地方。在商業保理合同的法律實務中,也會遇到需要鑒別保理合同以及擔保合同等相關從合同等是否成立或生效的情況。因此,區分合同的成立與生效在商業保理合同的實務操作中有著較為重要的意義。


(一)合同的成立


所謂合同的成立,是指訂立合同的各方當事人對于合同條款協商一致,也稱為合意。其構成要件有兩個:第一,締約主體存在雙方或多方當事人,合同必須存在兩個以上利益不同的主體,合同必須具有雙方或多方當事人,只有一方無法成立合同;第二,當事人必須達成合意,當訂立合同的各方當事人達成合意時,即可認為合同成立。


我國《合同法》對于合同的成立的主要規定有:


(1)當事人訂立合同采取要約、承諾方式。要約是希望和他人訂立合同的查思表示。承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。


(2)當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。


(3) 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確定書,簽訂確定書時合同成立。


(4)法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。


以上是《合同法》中規定的合同成立的幾種基本情形。依據法律規定,合同的訂立可以采取口頭形式、書面形式或其他形式。由于商業保理合同是一種較為復雜的合同類型,采取簽訂合同書的書面形式更為現實,也更能保護合同當事人以及約束合同相對方。


因此,在實務中,商業保理合同及其各類附件、從合同普遍采用書面形式訂立。《合同法》規定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”因此,采用書面形式的商業保理合同自合同當事人在合同書上簽字或蓋章時成立。


(二)合同的生效


合同生效是指已經成立的合同發生了拘束當事人的法律效力,一般來說,依法成立的合同,自成立時生效,但并非所有合同都是一成立即生效的。集此合同是否能夠產生法律上的約束力,還需要成就一“ 定的條件。也有某些臺同、因違反法律法規或損害國家、公共利益等無法產生效力,因此,合同的生效可以分為三種類型,即合同成立時即生效.合同滿足生效要件后生效和合問無效。


1.滿足生效要件后生效的合同


根據《合同法》,合同的生效要件主要分為對效力待定合同的追認、法律規定的登記、審批等生效手續以及約定生效三種情形。


(1)效力待定是指在合同成立后,是否發生效力尚不確定,有待于其他行為或事實使之確定的合同。關于效力待定合同,《合同法》中規定了如下幾種情形、


第一,限制民事行為能力人訂立的合同。與限制民事行為能力人簽訂的合同無法立即生效,需要經過其法定代理人追認后,才能生效。根據《民法通則》,限制民事行為能力人是指十周歲以上的未成年人以及不能完全辨認自已行為的精神病人。而未成年人是指十八周歲以下的公民,但十六周歲以上不滿十八周歲的公民,以自己的勞動收人為主要生活來源的,可以視為完全民事行為能力人。


第二,行為人沒有代理權超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同。與前述無權代理人簽訂的合同,因代理人缺乏相應代理權而存在最疵,無法生效,需要經被代理人追認后才能生效。但也需要注意,如果與無權代理人簽訂合同的相對方有理由相信行為人有代理權,該代理行為仍然能夠生效,這是法律對善意第三人的保護,被稱為表見代理。


第三,無處分權人訂立的處分他人財產的合同。與無權處分財產之人訂力財產的處分合同,該合同無法立即生效,需要財產的權利人進行追認,或者合同簽訂后無權處分人取得處分權后,合同才能生效。


上述三種類型的合同都屬于效力待定合同,需要得到追認后才能生效。如無法得到追認,合同就不發生效力。


(2)《合同法》規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”此類合同成立后,需要經過法定的審批或登記手續才能生效。這類合同并不多見,現在主要有中外合資企業的合資合同、中外合作企業的合作合同等。


(3)約定生效條件所對應的合同有附條件生效合同及附期限生效合同。附條件生效合同是指當事人在合同中約定一定的條件,當條件成就時合同生效。附期限生效合同是指當事人在合同中約定一定的期限,當期限屆滿時合同生效。同樣,合同的失效也可以約定附條件和附期限,條件成就或期限屆滿時合同失效。需要注意的是,《合同法》也規定,當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當地促成條件成就的,視為條件不成就。


2. 無效的合同


我國《合同法》規定:有下列情形之一的,合同無效。


(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;


(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;


(3)以合法形式掩蓋非法目的;


(4)損害社會公共利益;


(5)違反法律、行政法規的強制性規定;


(6)合同中的下列免責條款無效:一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失造成對方財產損失的。


應當注意,僅僅超越經營范圍而訂立的合同,并不會被認定無效。我國立法對此有一個態度轉化的過程,傳統上認為,企業法人的民事行為能力是由其核準登記的經營范圍央定的,《民法通則》規定:“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”隨著市場經濟的發展,我國法律對于商事主體經營范圍的限制越來越少,《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法>若千問題的解釋(一))第十條明確規定:“當事人超越經營范圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效。”


由于商業保理合同沒有法律強制性生效條件,一般來說,自成立之日起生效。但為了防止發生合同效力待定或無效的情形,商業保理公司應在簽署前對基礎交易作事前的盡職調查。當然,保理商也可以視具體情況約定生效條件或生效期限。


(三)禁止轉讓約定對保理合同效力的影響


根據合同自由原則,當事人可以在不違反法律的強制性規定和公序良俗的前提下,自由地約定合同的內容。因此,當事人在合同中也可以特別約定禁止相對方轉讓合同權利的內容。禁止權利轉讓的第三人范圍可以是泛指,即約定合同權利不得讓與一切他人;也可以是特指,即指明合同權利不得讓與某些人。當事人可以約定在合同整個有效期內不得轉讓合同權利,也可以約定合同權利在一定期間內不得轉讓。


我國《合同法》第七十九條規定,按照當事人約定不得轉讓的債權不得全部或者部分轉讓給第三人,違反《合同法》第七十九條規定的保理合同,我國司法實踐中曾有判例認定為無效合同。


對于禁止權利轉讓約定的效力,各國法律的態度不同,計有三種立法模式:一是禁止轉讓的約定對第三人絕對無效;二是禁止轉讓的約定對第三人絕對有效;三是禁止轉讓的約定可以對抗惡意第三人,但不得對抗善意第三人。


三、電子合同


(一)電子合同的概念


國際上尚無被普遍接受的電子合同定義,而是更注重對數據電文或電子方式這一合同形式的表述。


(1)電子合同是電子合同的特征中部主體的當事人雙方或多方實施的民事法律行為。電子中據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范祛)第二合同看心,有于合同的參加人包括發端Koiniat收件人de,中間合同至少有兩方當事人。人(intermediary)和信息務


(2)電子合同是當事人設立、系統(information system)。變更或終止財產性民事權利義務關系的協議。電子公司調泰的財產 性民事權利義務關系的范圍相當廣泛。


根據(電子商務示相大第一條注解的說明,商業性質的關系包括但不限于下列交易:供應或交接貨物和服務的任何貿易交易分銷協議、商業代表或代理、客賬代理、租賃,工廠建造、咨詢、工程設計、許可貿易投資、融資銀行業務、保險、開發協議和特許、合管或其他形式的工業和商業合作以及空中海上鐵路或公路的客貨運輸,


(3)電子合同關系主要發生在網頁經營者和網絡終端用戶之間,另外部分發生在依靠網絡平臺進行交易的終端用戶之間。


(4)電子合同的設立、變更終止是通過應用電子管理和數據交換系統而完成的,既包括在線交易,也包括線下交易。


(二)電子合同的訂立形式


(1)點擊合同。互聯網上的電子合同,往往是電子商務企業和網站事先草擬的格式合同,其中包括其與用戶之間所有一般性的權利和義 務,用戶只需要點擊相關按鈕作出承諾,即發送數據電文,從而成立一份合同,這類合同稱為點擊合同。點擊合同被認為是電子化的格式合同,這也是在互聯網上開展保理業務的商業保理企業廣泛采用的合同形式。


(2)以EDI方式訂立的合同。EDI 是electronic data interchange的縮寫、中文譯為電子數據互換,是一種在公司之間傳輸訂單、發票等作業文件的電子化手段,它通過網絡通信將貿易、運輸、保險、銀行和海關等行業信息,用一種國際公認的標準格式實現各有關部門或公司之間的數據交換與處理。


(3)以E-mail電報電傳、傳真等方式訂立的合同。


(三)承認電子合同效力的判斷


標準電子合同是合同的特殊形態,因電子數據以電子形式保存,易篡改、易刪節且不留痕跡等技術特點,使電子合同內容的穩定性、可信性顯著區別于傳統合同,電子合同發展的現實需求與各國傳統的合同法律的固有規則(如國內外法律名對一些合同、單據規定了書面形式的特殊要求)產生了沖突,如何從立法上和技術上對電子合同的法律效力作出符合法律及電子商務實際的規制,是全球性的重大法律課題。


聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》提出了承認電子合同效力的幾個判斷標準。


(1)對于電子合同滿足“書面形式”要求的問題,《電子商務示范法)第六條規寧“如果法律要求信息須采取書面形式,則假如一項數據電文所含信息能夠調取以備日后查用,即滿足了前述的法律要求。”


(2)對于電子合同滿足“本人簽名”要求的問題,《電子商務示范祛》第七條第(一-)款規定:“若法律要求有一人簽字,這對一項數據電文而言, 倘若情況如下,則滿足了前述的法律要求:


①使用了一種方法,鑒定了該人身份,并表明該人認可數據電文內含的內容;


②從所有各種情況看來,包括依任何相關協議,所用方法可靠,對生產或傳遞數據電文之目的而言亦屬于適當。”


(3)對于電子合同滿足“原件”要求的問題,《電子商務示范法)第八條規定:“若法律要求信息須以其原始形式展現或保存,倘若情況如下,則滿足了前述的法律要求:


①有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數據電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性;


②若要求信息展現,可將該信息顯示給觀看信息的人。”


(五)電子合同的操作原理


電子合同主要由合同條款和電子簽名組成,在電子化的商業保理業務過程中,合同條款基本都是格式條款,由互聯網電子交易平臺提供,合同的簽署主體通過電腦、手機等終端點擊確認的方式完成數據電文的簽署,其工作原理如下表4- 1所示:


(六)電子合同的成立


電子合同成立過程中的要約、承諾都以數據電文的形式傳輸與儲存,因此具有別于傳統合同法律的特殊之處,以下以大麥理財網上發售的保理產品為例,說明點擊合同的訂立過程;


1.點擊合同之要約邀請


以大麥理財網( www. damailicai. com)掛牌的深圳國投商業保理有限公司的“立白企業集團應付賬款保理債權項目一6”為例,用戶首先需進行注冊、進人注冊頁面后,用戶可填人注冊信息、點擊打開《注冊協議》、“V”選“我已閱讀并同意大麥理財《注冊協議》”后點擊“提交注冊”按鍵完成注冊。為收件時間: (b)如果收件人并未指定某-信息 系統,則以數據電文進人收件人的任一信息系統的時間為收到時間。”


我國(合同法)第十六條第二款和《電子簽名法)第十- - 條第款建立了我國數據電文發出時間和到達時間的法律規則:“數據電文進人發端人控制之外的某個信息系統的時間,視為該數據電文的發送時間”、“收件人指定特定系統接收數據電文的,數據電文進人該特定系統的時間,視為該數據電文的接收時間;未指定特定系統的,數據電文進人收件人的任何系統的首次時間,視為該數據電文的接收時間”。點擊合同中,受要約人一旦作出承諾,數據電文瞬間發出并到達要約人,合同即告成立。


2.電子合同的成立地點


我國《合同法》采取承諾到達主義,承諾到達要約人時,承諾生效,而承諾生效的地點為合同成立的地點。在電子合同的訂立過程中,承諾生效的地點與承諾生效的時間也需通過立法予以明定。


聯合國國際貿易法委員會(電子商務示范法)第十五條第(四)款規定:“除非發端人和收件人另有協議,數據電文應以發端人設有營業地的地點視為共發出地點,而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。如果發端人或收件人有一個以上的營業地,應以對基礎交易具有最密切關系的營業地為準,如果并無任何基礎交易,則依其主要的營業地為準;如果發端人或收件人沒有營業地,則以其慣常居住地為準。’


我國《電子簽名法》也直接規定了合同成立的地點,即“發件人的主營業地為數據電文的發送地點,收件人的主營業地為數據電文的接收地點。沒有主營業地的,其經常居住地為發送或接收地點”。


用戶成功注冊后,可以通過投資列表選擇投標標的,點擊進人該投資標的項目介紹頁面。用戶通過下拉滑動條瀏覽該項目的“基礎描述”“保理信息”“風險保障”“投資記錄”等信息。信息顯示:深圳國投商業保理有限公司與原始債權人已簽訂合同號為《GTBL- JJWL- 201411》的保理合同,受讓原始債權人對廣州立白企業集團有限公司的應收賬款債權,并已在中國人民銀行征信系統辦理了轉讓登記。現深圳國投商業保理有限公司將上述部分應收賬款債權轉讓給用戶,項目規模20萬,年化收益10. 00%,年化獎勵2.00%,投資期限15天,還款方式為按天返息、到期還本,還款日期2015年4月4日,其還款來源為:①廣州立白企業集團有限公司到期付款;②原始債權人到期強制性回購;③深圳國投商業保理有限公司承諾到期回購。用戶還可點擊打開《投資服務協議及應收賬款轉讓合同樣本》,瀏覽用戶與深圳安投惠融互聯網金融服務有限公司的《投資服務協議》樣本及用戶與深圳國投商業保理有限公司的《應收賬款轉讓合同》樣本。


3、電子合同的要約


電子合同的承諾是受要約人發出同意要約之意思表示,承諾生效則合同成立。點擊合同作為項電子 化的格式合同,相比于一般的電子合同,應更加關注其是否具備了讓相對人知曉和理解其全部內容的條件:


(1)點擊合同應提示相對人注意,此提示應達到合理程度:


一是提示方法應足以使相對人注意到其存在;


二是表現形式應足以使相對人知道它是合同條款;


三是提示的時間應在相對人發出承諾之前;


四是提示注意的程度應足以使得一個具有一般注意力的相同或類似的相對方產生注意的程度。


(2)點擊合同應保證相對方有閱讀和理解的機會和時間。點擊合同應保證相對方有機會(如:不能不合理的使用生僻或晦澀的語言或文字)和有時間(如:不能不合理地限定閱讀時間)去閱讀和理解合同的每一- 個條款,然后才做出是否訂立合同的決定。


仍以“立白企業集團應付賬款保理債權項目一6”為例,用戶通過大麥理財官方網站相關頁面,輸人“投資金額”和“交易密碼”并點擊“立即投資”按鈕的方式,即作出了與深圳安投惠融互聯網金融服務有限公司簽訂《應收賬款轉讓合同》的要約。


3. 點擊合同的要約撤回


要約的撤回,是指要約生效之前,要約人使其不發生法律效力的意思表示,《合同法》規定:“撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。”電子商務中,數據電文在信息系統之間的傳遞幾乎沒有遲延,通常來說要約的撤回很難實現,有人認為撤回要約在電子商務環境中是不可能的,但另一種觀點認為,電子要約的撤 回雖然困難,但并非絕對不可能,在網絡擁擠或機器故障的情況下,數據電文有可能遲延送達,使得撤回要約的通知有可能先行或同步送達受要約人,目前學術界對此尚無定論。但因大麥理財網上用戶并無“取消投資”的按鍵選型,事實上用戶無法完成撤回要約的行為。


4. 點擊合同之要約撤銷


要約的撤銷,是一項使生效的要約歸于無效的重要的單方法律行為。《合同法》第十八條規定“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”


電子合同中,若以電子郵件方式訂立合同,則在受要約人回復郵件之前可以撤銷。若以大麥理財類的互聯網點擊合同而論,在用戶點擊“立即投資”之后,同樣因網頁并未提供“取消投資”的按鍵選型,導致用戶事實上無法完成法律意義上的撤銷要約。


 (七)電子合同成立的時間和地點


1.電子合同的成立時間


我國《合同法》采取承諾到達主義,承諾到達要約人時承諾生效,而承諾生效時合同成立。在電子合同的訂立過程中,因數據電文的“發出”和“到達”是在計算機系統和互聯網上傳輸,不具有一般意義上的“可視性”,故需通過立法予以明定。


聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》第十五條第(一)款規定:“除非發端人與收件人另有協議,一項數據電文的發出時間以它進人發端人或代表發端人發送數據電文的人的控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。”同時,該法第十五條第(二)款規定:“除非發端人與收件人另有協議,數據電文的收到時間按下述辦法確定:


(a)如果收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統,以數據電文進人該指定信息系統的時間為收到時間;如果數據電文發給了收件人的一個信息系統,但不是指定的信息系統,則以收件人檢索到該數據電文的時間

為收件時間:


(b)如果收件人并未指定某-信息 系統,則以數據電文進人收件人的任一信息系統的時間為收到時間。”


我國(合同法)第十六條第二款和《電子簽名法)第十- - 條第款建立了我國數據電文發出時間和到達時間的法律規則:“數據電文進人發端人控制之外的某個信息系統的時間,視為該數據電文的發送時間”、“收件人指定特定系統接收數據電文的,數據電文進人該特定系統的時間,視為該數據電文的接收時間;未指定特定系統的,數據電文進人收件人的任何系統的首次時間,視為該數據電文的接收時間”。點擊合同中,受要約人一旦作出承諾,數據電文瞬間發出并到達要約人,合同即告成立。


2.電子合同的成立地點


我國《合同法》采取承諾到達主義,承諾到達要約人時,承諾生效,而承諾生效的地點為合同成立的地點。在電子合同的訂立過程中,承諾生效的地點與承諾生效的時間也需通過立法予以明定。


聯合國國際貿易法委員會(電子商務示范法)第十五條第(四)款規定:“除非發端人和收件人另有協議,數據電文應以發端人設有營業地的地點視為共發出地點,而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。如果發端人或收件人有一個以上的營業地,應以對基礎交易具有最密切關系的營業地為準,如果并無任何基礎交易,則依其主要的營業地為準;如果發端人或收件人沒有營業地,則以其慣常居住地為準。’


我國《電子簽名法》也直接規定了合同成立的地點,即“發件人的主營業地為數據電文的發送地點,收件人的主營業地為數據電文的接收地點。沒有主營業地的,其經常居住地為發送或接收地點”。


四、保理合同審查要點


(一)主體審查


保理商受理保理融資業務時,應當嚴格審核債權人、債務人的資信、經營及財務狀況,分析擬做保理融資的應收賬款情況,包括是否出質、轉讓以及賬齡結構等,合理判斷債務人的付款意愿、付款能力以及債權人的回購能力,審查基礎合同等資料的真實性與合法性。對因提供服務、承接工程或其他非銷售商品原因所產生的應收賬款,或基礎合同雙方為關聯企業的應收賬款,應當從嚴審查交易背景真實性和定價的合理性。


(二)應收賬款


1.應收賬款債權真實合法有效


作為保理合同中的轉讓對象,應收賬款的合法存在是保理法律關系成立的前提之一,必須根據交易歷史記錄、發票、收貨單、運單等進行嚴格審查。


2.應收賬款債權可轉讓


應收賬款不具備合同法第七十九條規定的不得轉讓的情形,其中該條第二項“按照當事人約定不得轉讓”是審查形成應收賬款的基礎合同的重點。未免爭議,在債務轉讓通知尤其是在債務人書面確認通知內容時一定要注明基礎合同形成的債務可轉讓。


(三)債務人對應收賬款進行確認的內容及效力


合同法第八十條規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷,但經受讓人同意的除外。所以保理商審查債權轉讓的一個重點是債權人是否已經書面通知債務人以及債務人是否書面確認轉讓內容。但債務人是否收到通知,不影響保理合同的效力。


1.通知人


通知須由債權人和保理商共同出具,以明確保理商應收賬款債權人的身份。如果保理合同約定保理商單獨出具通知的,需要該通知能明確保理商身份。


2.除保理商或者債權人與債務人對債權轉讓通知的形式做出約定外,幾種有效的債權轉讓通知形式:


(1)債權人在債權轉讓通知文件上簽章并實際送達債務人;


(2)債權人在所轉讓應收賬款的對應發票上明確記載了債權轉讓主體和內容并實際送達債務人;


(3)保理商與債權人、債務人共同簽訂債權轉讓協議;


(4)經公證證明債權轉讓通知已經送達債務人,但有相反證據足以推翻公證的除外。


3.通知的內容


需要債務人確認的內容至少包括應收賬款債權數額、還款期限以及基礎合同、交付憑證、發票等。若內容不完整,債務人可以對基礎合同項下應收賬款提出異議。但債權人向保理商轉讓未來的應收賬款債權時,債務人對應收賬款債權進行確認的,不影響其行使基礎合同項下的抗辯權。


未免爭議,可以要求債務人在確認書中明確放棄因基礎合同享有的對保理商的抗辯權、撤銷權,而對原債權人保留,無論該抗辯權或者抵銷權何時或者基于何種原因產生。


(四)基礎合同變更


1.有約定的從約定;


2.沒有約定的:


(1)保理商可以對保理合同內容做出相應變更;


(2)未經保理商同意,債權人變更基礎合同的行為導致應收賬款的有效性、履行期限、付款方式等發生重大變化,致使保理商不能實現合同目的,保理商可以向債權人主張解除保理合同并要求賠償損失,或者要求債權人依照保理合同約定承擔違約責任。債務人若未承諾不變更基礎合同,則不承擔因基礎合同變更給保理商造成損失的賠償責任,除非債權人與債務人惡意串通變更基礎合同,損害保理商利益。


因此,首先保理合同應該明確未經保理商同意債權人不得變更基礎合同,否則需賠償全部損失并承擔解除合同、返還全部融資本息等責任。其次債務人必須同時確認不變更基礎合同,并保證若未經同意變更則需對前述債權人責任承擔連帶責任。


(五)管轄


由于保理業務糾紛涉及保理合同糾紛和基礎合同糾紛。


一方面,保理商向債權人、債務人(及擔保人)或者僅向債務人(及擔保人)主張權利時屬于基礎合同糾紛,應當依據民事訴訟法的有關規定,結合基礎合同中有關管轄的約定確定管轄。


另一方面保理商和債權人僅因保理合同的簽訂、履行等發生糾紛,按照保理合同的約定確定管轄。保理合同中無管轄約定或者約定不明確的,應當由被告住所地或者保理合同履行地法院管轄,保理融資款的發放地為保理合同的履行地。但保理商、債權人與債務人另有管轄約定的,按照其約定確定管轄。


由于基礎合同在保理合同之前形成,為了避免疏漏,一方面要在保理合同中約定管轄,另一方面通知債務人并要求債務人確認基礎合同管轄與保理合同一致。管轄地一般選擇于保理商有利的地方。


(六)應收賬款到期日與融資到期日是否必須吻合


開展保理融資業務,應當根據應收賬款的付款期限等因素合理確定融資期限。應收賬款到期日與融資到期日并不必然吻合。保理商可將應收賬款到期日與融資到期日間的時間期限設置為寬限期。寬限期應當根據買賣雙方歷史交易記錄、行業慣例等因素合理確定。


(七)其他


由于公司其他部門對法律概念及保理法律關系的理解不深刻甚至有錯誤,法務部在審查保理合同時還需要及時核實基礎材料,比如發票、收貨單、運單等。


五、簽訂保理合同注意事項


(一)、核實確認對方當事人的主體資格:


1、合同對方為自然人:核實并復印、保存其身份證件(勿以名片代之),確認其真實身份及行為能力。


2、合同對方為法人: 到當地工商部門查詢其工商注冊資料并實地考察其公司情況,確定其真實性; 核實訂約人是否經其所在公司授權委托,查驗其授權委托書、介紹信、合同書; 簽訂合同必須加蓋對方單位公章、合同專用章。


3、合同對方為“其他組織”: 對方當事人為個人合伙或個人獨資企業,核對營業執照登記事項與其介紹情況是否一致;由合伙人及獨資企業經辦人簽字蓋公章。 法人籌備處:確認經辦人身份及股東身份,加蓋法人籌備處和股東公章。


4、合同對方除加蓋公章、私章外,要親筆簽名。


(二)、合同形式:


1、必須以書面形式簽訂合同。


2、采用口頭、信件、數據電文形式訂立合同的,必須簽訂確認書并蓋章簽字。


3、倒簽合同要標明合同背景。


(三)、合同的必備條款要具體、明確:


1、當事人名稱須真實、一致


2、合同標的、數量、質量、價款、包裝方式要具體、明確


3、注意驗收方法、程序和時間


4、履行方式須具體:交貨方式、結算方式


5、履行期限須確定某一時間點或時間段


6、盡量明確本司所在地為合同履行地


7、違約責任要量化為違約金或確定違約賠償金的計算方法


8、解決爭議辦法為協商、訴訟,約定由本司所在地法院管轄或廣州仲裁委員會仲裁。


(四)、訂約前的合同義務:


1、盡協助、通知義務。


2、訂約時獲取的對方商業秘密,不得泄露和使用。


(五)、對公司開出的授權委托書、介紹信、蓋章的合同書等授權性文件要跟蹤管理,出具時應標明合同對方名稱及授權范圍、有效期限,業務結束要及時收回。


業務人員離職要及時收回上述文件,無法收回的及時以書面形式通知相關單位并做證據保全。 發現業務人員在委托授權終止后仍以本司名義簽訂合同的,及時確定是否追認;不予追認的要以書面形式通知對方并進行證據保全。必要時要求警方介入,追究其刑事責任。


(六)、遇有重大誤解、顯失公平、受欺詐、脅迫、乘人之危訂立的合同,及時收集保全證據,在除斥期間內行使撤銷權(即一年)。


(七)、合同簽訂后,合同原件須交公司統一保管。


(八)、合同內容不得損害社會公共利益、不得惡意串通損害國家、集體、第三人的利益,不得含有造成對方人身傷害或因故意及重大過失造成對方財產損失的免責條款。


(九)、合同具體介紹


1、合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協議。


2、依法成立的合同,受法律保護。廣義合同指所有法律部門中確定權利、義務關系的協議。狹義合同指指一切民事合同。


3、還有最狹義合同僅指民事合同中的債權合同。


4、《中華人民共和國民法通則》第85條:合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同,受法律保護。


5、《中華人民共和國合同法》第2條:合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規定。


?本文由保理人原創整理自《商業保理法律實務與案例》作者:葉正欣、萬波,找法網等公開網絡,轉載需注明轉自保理人與資料來源,版權歸作者所有,不代表本平臺立場


深圳市商業保理協會

                         

聯系電話:0755-86656051   86656052   86656053       監督電話:0755-86656058                       傳真:0755-86656050                         郵箱:[email protected]                     QQ群:514691387                            辦公地址:深圳市南山區東濱路4351號荔源廣場B座1018室

聯系我們


廣東省商業保理協會秘書處

工作人員:李文紅  劉丹  張銀煥  陳思婷

聯系電話:020-38938239  38938431

監督電話:020-38938029  

傳真:020-38938293

郵箱:[email protected]  

QQ群:135865007

辦公地址:廣東省廣州市越秀區東風中路515號東照大廈805室


 

廣東省商業保理協會
qrcode_for_gh_c3c8078e5803_258

廣東省商業保理協會

股票大盘历史走势 新英英超直播360直播 四川金7乐走势图下载安装 快乐双彩基本走势图表 中国石油股票代码 金蟾捕鱼2的漏洞与技巧 真人填大坑赢钱的 河南22选5开奖数据 股票基金怎么玩 今晚3d对应码 上海麻将连连看下载 时时乐开奖走势图 欧冠冠军2019 网上团队赚钱是真的吗 心悦麻将口诀 湖南幸运赛车app下载